Freistellung

Die Freistellung im Arbeitsrecht

Freistellung

Die einseitige Freistellung eines Arbeitnehmers ist grundsätzlich nicht zulässig. Eine Freistellung kommt nur in Betracht, wenn die Arbeitsleistung unmöglich ist, so die Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts, oder wenn dem Arbeitgeber die Annahme der Arbeitsleistung des Arbeitnehmers unzumutbar ist. Der Anspruch des Arbeitnehmers auf Beschäftigung kann nur mit Einschränkungen vertraglich beeinflusst werden. Auf den Anspruch des Arbeitnehmers auf Beschäftigung kann ausdrücklich oder stillschweigend nur nach der Freistellung durch den Arbeitgeber verzichtet werden. Unzulässig ist, so das Bundesarbeitsgericht, ein Verzicht im Voraus. In der Rechtsprechung besteht überwiegend Einigkeit, dass für ein bestehendes und ungekündigtes Arbeitsverhältnis tarifvertraglich oder einzelvertraglich eine Freistellungsmöglichkeit vereinbart werden kann.

Eine Freistellungsvereinbarung in einem Tarifvertrag ist regelmäßig wirksam. Voraussetzung ist jedoch hier, dass auch das Persönlichkeitsrecht des Arbeitnehmers berücksichtigt bleibt. Geht das Freistellungsrecht des Arbeitgebers in einer tarifvertraglichen Regelung zu weit, kann eine Auslegung geboten sein. Eine Individualvereinbarung zur Freistellung im Sinne von § 305b BGB muss sich an den Anordnungen des Arbeitgebers an § 106 Satz eins Gewerbeordnung messen lassen. Grundsätzlich ist eine Vereinbarung einer Freistellungsmöglichkeit in einem ungekündigten Arbeitsverhältnis durch vorformulierte Vereinbarung möglich. Diese Klausel muss jedoch dem Transparenzgebot genügen. Die Voraussetzungen, unter denen eine Freistellung ausgesprochen  werden, müssen unterscheidbar beschrieben werden. Zugleich dürfen die Gründe für die vereinbarte Freistellung nicht wesentlich von den Voraussetzungen abweichen, unter denen der Arbeitnehmer einen Beschäftigungsanspruch hat. Ohne eine wirksam vereinbarte  Freistellungsvereinbarung ist der Arbeitnehmer grundsätzlich zu beschäftigen, wenn dieser seine Beschäftigung verlangt und sein Beschäftigungsinteresse überwiegt.

Wird eine Kündigung ausgesprochen, gilt folgendes: Nach der Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts (BAG) wird nun differenziert:

Während der Kündigungsfrist oder nach dem Abschluss eines Aufhebungsvertrags ist eine Freistellung gegen den Willen des Arbeitnehmers nur dann zulässig, wenn die schutzwürdigen Interessen des Arbeitgebers an der Freistellung überwiegen. Alleine die Tatsache, dass dem Arbeitnehmer oder der Arbeitnehmerin eine Kündigung ausgesprochen wurde, führt nicht zu der Annahme eines überwiegenden Interesses des Arbeitgebers an der Nichtbeschäftigung des Arbeitnehmers. Bei der betriebsbedingten Kündigung kann eine Freistellung nur bei einer fehlenden Auftragslage ausgesprochen werden. Bei krankheitsbedingten Kündigungen besteht ohne Hinzutreten besonderer Umstände (zum Beispiel die Gefahr einer Ansteckung) kein Anlass, den Arbeitgeber von der Beschäftigungspflicht zu entbinden. Die Freistellung eines Arbeitnehmers oder einer Arbeitnehmerin führt nicht dazu, dass dem Arbeitgeber die Fortsetzung des Arbeitsverhältnisses bis zum Ablauf der ordentlichen Kündigungsfrist stets  zumutbar ist.

Während der Freistellung hat der Arbeitnehmer bzw. die Arbeitnehmerin Anspruch auf ihre vertragsgemäße Vergütung. Die Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts ist in diesem Zusammenhang eindeutig. Eine Ausnahme besteht nur dann wenn für den Arbeitgeber die Annahme der Arbeitsleistung des Arbeitnehmers nicht zumutbar ist, oder diese aus Gründen, die der Arbeitgeber nicht zu vertreten hat, unmöglich ist.

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Joachim Schrader ll.m.
Rechtsanwalt und Fachanwalt für Arbeitsrecht

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